News Update Corporate M&A

Op 24 april 2020 is de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (hierna: de "Spoedwet") in werking getreden. De werkingstermijn van de Spoedwet is verlengd tot 1 februari 2023 vanwege het voortduren van de uitbraak van COVID-19. Hieronder volgt een overzicht van de regelingen in de Spoedwet op het gebied van het ondernemingsrecht.

De Spoedwet voorziet onder andere in:

• facilitering van elektronische besluitvorming, door tijdelijke afwijking van de wettelijke en statutaire bepalingen inzake het houden van fysieke vergaderingen van rechtspersonen;
• verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening door het bestuur in plaats van door de algemene vergadering;
• tijdelijke beperking van de 'bewijsvermoedens' voor bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement als deponering van de jaarrekening vertraging oploopt als gevolg van de uitbraak van COVID-19.

De Spoedwet geeft regels voor de algemene vergadering (hierna: de "AV") van elke B.V., N.V., vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij. Voor deze rechtspersonen en voor de stichting geeft de Spoedwet ook regels voor vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen. Naast een tijdelijke versoepeling van de regels beoogt de Spoedwet ook rechtspersonen en aandeelhouders (alsook andere vergadergerechtigden) rechtszekerheid te bieden over noodzakelijke besluitvorming. De Spoedwet voorziet zelfs in terugwerkende kracht van een aantal versoepelingen.

Facilitering van elektronische besluitvorming

De Spoedwet biedt het bestuur de mogelijkheid te besluiten dat een AV uitsluitend via een elektronisch communicatiemiddel toegankelijk is en aandeelhouders en andere vergadergerechtigden geen fysieke toegang hebben. Dit wijkt af van de regeling in Boek 2 BW, waarbij altijd een fysieke vergaderplaats is voorgeschreven. In het verlengde daarvan kan het bestuur besluiten dat het voeren van het woord tijdens de vergadering en het uitoefenen van het stemrecht uitsluitend langs elektronische weg kan worden uitgeoefend. Ten slotte kan het bestuur besluiten dat stemmen voorafgaand aan de vergadering mogen worden uitgebracht (langs elektronische weg of schriftelijk).

Bij de oproeping van de vergadering moet worden vermeld dat uitsluitend langs elektronische weg kan worden deelgenomen en gestemd (en, indien gewenst, dat voorafgaand aan de vergadering kan worden gestemd). Indien de oproeping reeds heeft plaatsgevonden, kan het bestuur tot uiterlijk 48 uur voor aanvang van de vergadering alsnog besluiten de vergadering uitsluitend digitaal te houden. Dit wordt kenbaar gemaakt aan de aandeelhouders op dezelfde wijze als een oproeping.

Voor het houden van een AV uitsluitend langs elektronische weg gelden twee harde voorwaarden:

• de AV is langs elektronische weg voor aandeelhouders te volgen; en
• de aandeelhouders zijn tot uiterlijk 72 uur voorafgaand aan de vergadering (of een door het bestuur gestelde kortere termijn) in de gelegenheid gesteld om schriftelijk of elektronisch vragen te stellen over de onderwerpen die op de agenda staan.

Daarnaast gelden er twee zachte voorwaarden, die bij niet-naleving de geldigheid van de besluitvorming niet aantasten. Deze voorwaarden, waarvoor geldt dat het bestuur zich voor de vervulling daarvan moet inspannen, zijn de volgende:

• de vooraf gestelde vragen worden uiterlijk tijdens de vergadering beantwoord en deze antwoorden worden op de website van de rechtspersoon geplaatst of via een elektronisch communicatiemiddel toegankelijk gemaakt voor de aandeelhouders; en
• de deelnemers van de vergadering moeten tijdens de vergadering elektronisch, bijvoorbeeld via e-mail of een chatfunctie, of anderszins vragen kunnen stellen, tenzij dit in het licht van de omstandigheden in redelijkheid niet kan worden gevergd.

De beantwoording van de vooraf gestelde vragen dient ertoe dat de aandeelhouders de antwoorden kunnen betrekken bij het uitoefenen van hun stemrecht. Denkbaar is bijvoorbeeld dat het bestuur vóór de vergadering deze antwoorden op de website van de vennootschap plaatst of een e-mail rondstuurt met gestelde vragen en antwoorden, zodat alle aandeelhouders daarvan kennis kunnen nemen. Ter vergadering bepaalt de voorzitter hoe het stellen van nadere vragen wordt gefaciliteerd, bijvoorbeeld wie vragen mag indienen, al of niet thematische beantwoording van vragen of het sluiten van een discussie.

De Spoedwet onderscheidt eenzijdige communicatiemiddelen waarmee de vergadering elektronisch kan worden gevolgd en tweezijdige communicatiemiddelen waarmee zowel de vergadering kan worden gevolgd, als aan de vergadering kan worden deelgenomen. Onder eenzijdige communicatie wordt verstaan e-mail, een website of een audio- of audio/videostream. Onder tweezijdige communicatie wordt verstaan middelen waarmee langs elektronische weg interactief kan worden deelgenomen aan de vergadering, te weten een groepstelefoongesprek, beeldbellen (bijvoorbeeld Webex of Zoom) of een audiovisuele vergaderapplicatie. Beide typen communicatiemiddelen zijn geschikt voor het uitsluitend elektronisch volgen van de AV, maar slechts tweezijdige communicatiemiddelen zijn geschikt om deel te nemen aan de AV langs elektronische weg. Het is aan het bestuur om, met het oog op de betrokken belangen en beschikbare mogelijkheden, een keuze te maken voor een passend communicatiemiddel. Bij grotere aantallen deelnemers aan de vergadering, zoals bij de AV van een beursgenoteerde N.V., zal tweezijdige communicatie vaak te gecompliceerd zijn en zal doorgaans worden gekozen voor een audio- of audio/videostream. Uit de memorie van toelichting bij de Spoedwet blijkt dat een haperende verbinding of een andere reden waardoor een aandeelhouder niet optimaal kan deelnemen aan de elektronische vergadering geen gevolgen heeft voor de rechtsgeldigheid van de genomen besluiten.

Het bestuur van elke rechtspersoon kan besluiten dat het uitbrengen van stemmen in de AV slechts door middel van een elektronisch communicatiemiddel kan plaatsvinden, waaronder wordt begrepen door middel van eenzijdige of tweezijdige communicatie. Rechtspersonen kunnen er ook voor kiezen dat aandeelhouders uitsluitend kunnen stemmen door voorafgaand aan de vergadering een volmacht of steminstructie aan een daartoe door de rechtspersoon aangewezen gevolmachtigde te geven. We veronderstellen dat bij het uitbrengen van stemmen in de AV alle stemgerechtigden moeten worden geïdentificeerd door middel van het gehanteerde elektronische communicatiemiddel. Bij kleinere vergaderingen kan dit bijvoorbeeld door middel van videobellen. Bij grotere vergaderingen zou bijvoorbeeld kunnen worden gewerkt met identificatienummers op stembiljetten, waarmee de aandeelhouders kunnen inbellen naar een audio- of audio/videostream.

Vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen

Het bestuur wordt ook in staat gesteld elektronisch te vergaderen in plaats van fysiek, mits alle bestuurders daarmee instemmen. Hetzelfde geldt voor vergaderingen van de raad van commissarissen, of bij de stichting de raad van toezicht. Op basis van de Spoedwet kan worden afgeweken van eventuele statutaire bepalingen over het houden van fysieke bijeenkomsten.

Fysieke vergaderingen zijn van belang voor het bepalen van de fiscale vestigingsplaats van een vennootschap. Daarnaast kunnen er fiscale regels van toepassing zijn, die eisen dat bestuursvergaderingen fysiek in Nederland worden gehouden ("substance eisen"). Het Ministerie van Financiën heeft nog geen richtlijnen gegeven hoe om te gaan met deze substance eisen indien het niet mogelijk is om fysiek in Nederland te vergaderen.

Uitstel van de jaarvergadering van de N.V.

Het bestuur van een N.V. kan bovendien de termijn voor het houden van de jaarlijkse AV verlengen met ten hoogste vier maanden. Uit de memorie van toelichting lijkt te volgen dat, als de statuten van een andere rechtsvorm een termijn stellen voor het houden van de AV, ook voor deze rechtsvorm geldt dat de AV met ten hoogste vier maanden kan worden uitgesteld door het bestuur.

Verlenging van de opmaaktermijn van de jaarrekening

Voor elke rechtspersoon geldt dat de termijn voor het opmaken van de jaarrekening door het bestuur kan worden verlengd tot een totale termijn van maximaal tien maanden na afloop van het boekjaar. Hierdoor vervalt de verlengingsbevoegdheid van de algemene vergadering. De verplichting om de jaarrekening te publiceren binnen twaalf maanden na afloop van het boekjaar blijft onverkort gelden.

Beursvennootschappen kunnen de termijn voor het opmaken van de jaarrekening niet verlengen. De wetgever vindt het uitstellen van de jaarrekening door beursvennootschappen niet nodig, omdat dit te ingrijpende gevolgen zou hebben voor hun positie op de kapitaalmarkt. Wel is het mogelijk dat de AFM, indien nodig in verband met het COVID-19-virus, coulant omgaat met de handhaving van de verplichtingen voor beursvennootschappen onder de Wft.

Versoepeling sancties bij te late deponering

Indien de jaarrekening van een vennootschap niet binnen twaalf maanden na de balansdatum wordt gepubliceerd, wordt dit - ingeval van faillissement - gezien als kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt dit vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Op grond van de Spoedwet gelden deze bewijsvermoedens niet, indien het bestuur kan aantonen dat het verzuim van de publicatieplicht te wijten is aan de gevolgen van COVID-19. Dit kan bijvoorbeeld door een verklaring van een arts. Deze versoepeling geldt niet ten aanzien van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW.

Inwerkingtreding van de tijdelijke regels en terugwerkende kracht

De Spoedwet is op 24 april 2020 in werking getreden en voorziet in terugwerkende kracht vanaf 16 maart 2020 voor alle bovengenoemde regels, met uitzondering van de regels ten aanzien van de beperking van de bewijsvermoedens bij te late deponering van de jaarrekening. Zoals eerder benoemd in deze News Update, gelden de regels na de verlenging vanwege het voortduren van de gevolgen van de uitbraak van COVID-19 tot 1 februari 2023. De regeling omtrent de bewijsvermoedens bij te late deponering van de jaarrekening vervalt op 1 september 2023, omdat voor bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement drie jaar kan worden teruggekeken.

Om te voorkomen dat een rechtspersoon gedurende de oproepingstermijn voor een vergadering wordt geconfronteerd met het vervallen van de mogelijkheid tot het houden van een (uitsluitend) digitale vergadering, heeft de Minister voor Rechtsbescherming het voornemen geuit om de tijdelijke voorzieningen ter facilitering van digitale besluitvorming pas te laten vervallen nadat ten minste twee maanden vóór de voorgenomen vervaldatum een openbare aankondiging daarvan is gedaan.

Voor vragen over deze News Update kunt u contact opnemen met Paul de Vries of Kyoko Tollenaar