News Update Tax

27 mei 2020

De levering van een kantoorcomplex dat door een projectontwikkelaar is ontwikkeld met het oog op de verkoop en in verhuurde staat wordt geleverd, kwalificeert niet voor de toepassing van artikel 37d Wet op de omzetbelasting (overgang van een algemeenheid van goederen). De verkoper had namelijk niet de intentie om het complex duurzaam te exploiteren.

Casus

De activiteiten van de verkoper van het kantoorcomplex bestaan onder andere uit het voor eigen rekening en risico ontwikkelen van bedrijfsruimten en kantoorgebouwen. De bouw van het betreffende kantoorcomplex is in 2007 gestart.

In 2007 werd ook een huurovereenkomst met de toekomstige huurder gesloten waarbij is uitgegaan van een btw vrijgestelde verhuur. In de overeenkomst is aanvullend afgesproken dat een (eventueel) btw-nadeel op de investerings- en exploitatiekosten van verkoper eenmalig door huurder wordt afgekocht, tenzij het kantoorgebouw met toepassing van artikel 37d wordt geleverd.

De oplevering van het kantoorcomplex en start verhuur vond plaats op 1 oktober 2010. Volgend op de levering aan koper op 15 oktober 2010, heeft de inspecteur meegedeeld dat artikel 37d niet van toepassing is op de overdracht van het kantoorcomplex. Daaropvolgend heeft verkoper in haar aangifte omzetbelasting btw afgedragen over de levering van het kantoorcomplex en bezwaar gemaakt.

Oordeel Hof

Het Hof stelt voorop dat artikel 37d van toepassing kan zijn op de overdracht van een verhuurd pand, maar concludeert op basis van de feiten dat verkoper het kantoorcomplex niet in zijn onderneming heeft gebruikt op een wijze die past binnen doel en strekking van artikel 37d (zijnde het faciliteren van een bedrijfsoverdracht).

Het Hof gaat er hierbij vanuit dat het kantoorcomplex is ontwikkeld met het oog op de verkoop daarvan (levering van een goed uit voorraad) en niet is bedoeld voor de eigen duurzame exploitatie. Uit de stukken blijkt namelijk dat verkoper van meet af aan de bedoeling heeft gehad het kantoorcomplex te verkopen aan een koper die het kantoorcomplex zou exploiteren.

Dat verkoper voorafgaand aan de verkoop een huurovereenkomst heeft gesloten en gedurende twee weken is opgetreden als verhuurder doet hier niet aan af. Volgens het Hof heeft dit slechts plaatsgevonden met het doel om het kantoorcomplex tegen een hogere prijs te kunnen verkopen. Een verhuurd kantoorpand levert immers meer op.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het Hof en geeft geen inhoudelijk oordeel.

Gevolgen voor de praktijk

Deze uitspraak is met name relevant voor projectontwikkelaars. De uitspraak van het Hof onderstreept dat het doel waarmee een project wordt ontwikkeld van essentieel belang is voor de toepassing van artikel 37d. Het Hof laat de intentie met betrekking tot de verkoop prevaleren. Het feit dat verkoper kortstondig heeft verhuurd doet daar niet aan af. Hieruit blijkt dat een artikel 37d kwalificatie bij de verkoop door een projectontwikkelaar niet slechts kan worden bereikt door een korte periode van verhuur voorafgaande aan de overdracht.

Naast duidelijkheid creëert het Hof ook nieuwe vragen, die evenzeer relevant zijn voor de praktijk. Bijvoorbeeld wanneer de lengte van de verhuurperiode voldoende is om te kunnen concluderen dat er wel sprake is van exploitatie en het vastgoed niet (langer) tot de voorraad van de projectontwikkelaar behoort (zodat bij een overdracht artikel 37d van toepassing is). Daarnaast kan de intentie van verkoper veranderen naar gelang de feitelijke situatie zich anders voordoet dan verwacht. Hierbij kan worden gedacht aan situaties waarin vastgoed wordt verkocht dat eerst was bedoeld voor eigen exploitatie of het niet kunnen vinden van een koper voor vastgoed dat in de tussentijd wordt verhuurd. In het eerste geval zou artikel 37d in principe van toepassing kunnen zijn, omdat de projectontwikkelaar of een belegger het vastgoed heeft ontwikkeld met het doel deze duurzaam te exploiteren. In het tweede geval eveneens, omdat de functie van het vastgoed binnen de onderneming verandert als gevolg van gewijzigde omstandigheden.

Om hier toch duidelijkheid over te verkrijgen is het mogelijk in overleg te treden met de Belastingdienst. In ieder geval is het aan te raden aan projectontwikkelaars om de bedoeling met betrekking tot het te ontwikkelen vastgoed in verhuurde staat zo duidelijk mogelijk vast te leggen in contracten en overige documentatie, zodat posities achteraf kunnen worden aangetoond.

Hoge Raad 15-05-2020, nr. 18/01687, ECLI:NL:HR:2020:863 in cassatie tegen de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2018, nr. 17/00319, ECLI:NL:GHARL:2018:3015