News Update Competition

Signalering ontwikkelingen mededingingsrecht ACM Q1 en Q2 2022
4 augustus 2022

Civiele rechter oordeelt dat de ACM reputatieschade moet vergoeden

Bij uitspraak van 20 april jl. heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de ACM aan Midac en haar directeur een schadevergoeding van in totaal EUR 7.500 dient te betalen wegens immateriele reputatieschade. De overige vorderingen van Midac – namelijk vergoeding van de rechtsbijstandskosten en de betaalde rente werden afgewezen. Interessant is dat het publicatiebesluit van de ACM kan worden aangevochten bij de bestuursrechter, maar de Instellingswet biedt geen grondslag voor verwijdering van de publicatie. Verwijdering dient te worden voorgelegd aan de civiele rechter.

Misbruik van een economische machtspositie

Afgelopen half jaar waren er veel ontwikkelingen op het gebied van misbruik van een economische machtspositie.
  • Apple datingapps: In het gevecht tussen Apple en de ACM kreeg Apple meerdere dwangsommen opgelegd. Apple weigerde in eerste instantie onredelijke voorwaarden jegens datingapp aanbieders in de appstore aan te passen. Pas ruim nadat alle dwangsommen verbeurd waren (EUR 50 miljoen) heeft Apple haar voorwaarden aangepast naar tevredenheid van de ACM.
  • Emergis: Het CBb bevestigde het eerdere oordeel van de NZa dat Emergis beschikt over aanmerkelijke marktmacht (AMM) op de Zeeuwse zorginkoopmarkt voor geestelijke gezondheidszorg. Vanwege die marktmacht heeft Emergis de mogelijkheid en prikkel tot mededingingsbeperkend uitbuitend gedrag. De NZa had een transparantieverplichting opgelegd ten aanzien van de doelmatigheid van de zorg en een (billijke) contracteerverplichting.
  • Leadiant: Volgens het FD heeft de ACM een handhavingsverzoek van geneesmiddelenfabrikant Leadiant afgewezen. Leadiant zou geklaagd hebben dat zorgverzekeraars hebben samengespannen niet met haar te onderhandelen over de prijs voor een geneesmiddel – EUR 14.000 per 100 capsules – waarvoor Leadiant in 2021 een boete van de ACM kreeg voor het vragen van excessieve prijzen.

Gun-jumping

Een ander thema dat eruit spring is gun-jumping. De ACM heeft maar liefst twee boetes opgelegd sinds langere tijd:
  • Stichting Verenigde Nederlandse Apotheken: De ACM legde een boete van EUR 350.000 op, omdat Stichting Nederlandse Apotheken de overname van 4 apotheken niet had gemeld. Stichting Nederlandse Apotheken was voornemens 1 van de 4 apotheken al snel weer van de hand te doen, waardoor zij geen duurzame zeggenschap zouden verkrijgen. Omdat er nog onzekerheid bestond over die doorverkoop – die overigens uiteindelijk ook niet doorging – had de overname toch gemeld moeten worden.
  • Modulaire: Modulaire moest een miscalculatie bekopen met een boete van bijna EUR 2 miljoen, omdat zij bij het berekenen van de meldingsdrempels de groepsomzet niet had meegerekend. Modulaire heeft daardoor onterecht niet gemeld.

Wet Markt & Overheid (wet M&O)

Op het gebied van de wet M&O is er ook een aantal ontwikkelingen.
  • Gemeente Fryske Marren: de ACM wijst een klacht over de onrechtmatige bevoordeling door de gemeente aan de exploitant van een sporthal af, omdat de exploitatie van de desbetreffende sporthal onder een algemeen belangbesluit van de gemeente zou vallen. Bovendien kwalificeert de maatregel volgens de gemeente als staatssteun, waardoor de Wet M&O niet van toepassing is.
  • MKB Multifunds: de ACM komt terug op haar eerdere afwijzing van een klacht inzake de vermeende bevoordeling van de fondsen van het overheidsbedrijf Dutch Venture Initiative in de vorm van actieve fondsenwerving door de Minister van Economische Zaken. De ACM verklaart de klacht in bezwaar op basis van nader onderzoek gedeeltelijk gegrond en stelt een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel vast.

ACM beoordeelt duurzaamheidsinitiatieven

Het moge inmiddels duidelijk zijn dat duurzaamheid één van de speerpunten van de ACM is. In de eerste helft van 2022 heeft de ACM een aantal gezamenlijke duurzaamheidsinitiatieven tussen concurrerende bedrijven positief beoordeeld. Onbekend is of de ACM ook initiatieven negatief heeft beoordeeld en partijen daardoor terug naar de tekentafel heeft gestuurd. ACM is inmiddels ook Q3 goed begonnen door een samenwerking tussen supermarkten en fabrikanten met betrekking tot het beperken van het gebruik van plastic positief te beoordelen.
  • Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW): VEMW – een belangvereniging voor zakelijke energie- en watergebruikers – vroeg de ACM te oordelen of een plan om haar leden gezamenlijk een contract te laten sluiten met toekomstige windparkbouwers (in dit geval Hollandse Kust West), toelaatbaar is onder het kartelverbod. Dergelijke contracten stimuleren de productie van duurzame energie en hebben voor de leden als voordeel dat de prijs voor hun groene energie een aantal jaren vaststaat.

    Volgens de ACM is geen sprake van een mededingingsbeperkend effect en bevordert deze afspraak de bouw van windmolenparken. De ACM weegt ook mee dat het mogelijk blijft om elders duurzame energie te kopen en te verkopen. De enige voorwaarde is dat alleen leden van VEMW zich mogen aansluiten bij het sluiten van de contracten. De ACM heeft geen (uitgebreide) informele beoordeling gepubliceerd van dit samenwerkingsinitiatief.
  • CO2-afspraken netbeheerders: Netbeheerders van kabels en leidingen voor gas- en elektriciteit wilden een verrekenprijs voor CO2-afspraken, die alle netbeheerders zullen gebruiken bij inkoop-en investeringsbeslissingen. Op die manier wordt het aantrekkelijker om investeringen gericht op een beperktere CO2 uitstoot. De CO2-prijs wordt met een groeimodel verhoogd zodat deze in lijn blijft met de prijs in de internationale CO2-emissiehandel. De ACM meende (informeel) dat een dergelijke afspraak bij de huidige CO2-prijs van EUR 50 per ton geen beperking van de mededinging oplevert omdat het slechts een klein deel van de totale kosten van de netbeheerders vormt. Dit kan anders zijn wanneer die prijs hoger ligt. De ACM concludeert dat bij een hogere prijs de duurzaamheidsvoordelen opwegen tegen de mogelijke nadelen. De samenwerking is volgens de ACM bovendien noodzakelijk om de voordelen te behalen en stelt dat er voldoende ruimte blijft voor concurrentie.
  • CO2 opslag in de Noordzee: Op de valreep voor deze halfjaarlijkse update heeft de ACM haar informele zienswijze op de samenwerking tussen Shell en TotalEnergies voor de opslag van CO2 in de Noordzee gepubliceerd, waarbij Shell en TotalEnergies gezamenlijk voor een beperkte opslagcapaciteit (20%) de prijs bepalen. Deze samenwerking is onderdeel van het grotere project Aramis, een samenwerking tussen Shell, TotalEnergies, EBN en Gasunie, die een systeem ontwikkelen en zullen bouwen waardoor CO2 via buizen kan worden vervoerd naar oude gasvelden, waar het kan worden opgeslagen opdat de broeikasgassen niet in de atmosfeer komen. Een dergelijk project vergt forse investeringen. Voor de overige 80% aan mogelijke opslag worden geen afspraken gemaakt. Hoewel de concurrentie tussen Shell en TotalEnergies in geringe mate wordt beperkt, achtte de ACM de samenwerking noodzakelijk om het initiatief van de grond te krijgen. Ook hier wegen de (klimaat)voordelen op tegen de nadelen. De (uitgebreide) informele zienswijze is ook in het Engels gepubliceerd.
Written by:
Victorine Dijkstra

Key Contact

Amsterdam
Advocaat | Senior Associate
+31 20 605 69 15
+31 6 5787 4565
Jori de Goffau

Key Contact

Amsterdam
Advocaat | Senior Associate
+31 20 605 69 74
+31 6 1032 6025