News Update Competition

25 March 2020

De impact van de uitbraak van COVID-19 op de samenleving en de economie is enorm. Zowel de uitbraak zelf als de verschillende overheidsmaatregelen om de effecten daarvan te beperken, hebben in nagenoeg alle sectoren aanzienlijke invloed op de wijze waarop bedrijven opereren. Mededingingsautoriteiten over de hele wereld hebben aangegeven dat zij zich bewust zijn van deze effecten.

In deze News Update wordt speciaal aandacht gegeven aan de reacties op de uitbraak van COVID-19 van een aantal Europese mededingingsautoriteiten, met name die van de Autoriteit Consument & Markt ('ACM'), voor wat betreft de toepassing van het kartelverbod en de regels inzake concentratiecontrole. Voor de staatssteunmaatregelen van de Europese Commissie in het kader van de coronacrisis, verwijzen wij u naar onze News Update van 20 maart 2020. In een volgende News Update zullen wij nader ingaan op de scheidslijn tussen 'goede' en 'slechte' vormen van samenwerking in crisistijd.

Kartelverbod

De ACM heeft in een persbericht op haar website benadrukt dat noodzakelijke samenwerking tussen concurrenten als gevolg van de uitbraak van COVID-19 al binnen het bestaande kader voor het mededingingsrecht is toegestaan. Als ondernemingen niet zeker weten of hun samenwerkingsinitiatieven in verband met het coronavirus al dan niet in strijd zijn met het mededingingsrecht, kunnen zij hierover een informele zienswijze van de ACM vragen.

In een interview met Het Financieele Dagblad heeft de bestuursvoorzitter van de ACM, Martijn Snoep, verzekerd dat de ACM bij haar handhavingspraktijken rekening zal houden met de realiteit van de pandemie. Concurrerende supermarkten, bijvoorbeeld, mogen elkaar informeren over voorraden waarover zij beschikken en groothandelaars in geneesmiddelen mogen elkaar op de hoogte stellen over het aantal producten dat ze verkopen. Tegelijkertijd heeft Snoep gewaarschuwd dat de ACM niet zal aarzelen om in te grijpen als bedrijven de crisis misbruiken als dekmantel voor prijsafspraken of om consumenten te misleiden.

De toezeggingen van de ACM zijn op maandag 23 maart 2020 ook bevestigd door een gemeenschappelijke verklaring van het European Competition Network ('ECN'). ECN heeft verklaard dat – terwijl het doel van een gelijk speelveld tussen ondernemingen nog steeds van toepassing is – het er begrip voor heeft dat deze uitzonderlijke situatie ertoe kan leiden dat bedrijven moeten samenwerken om de levering en eerlijke verdeling van schaarse producten aan consumenten te waarborgen. In de huidige omstandigheden zal ECN niet actief optreden tegen noodzakelijke en tijdelijke maatregelen die genomen worden om een tekort aan producten te voorkomen. Tegelijkertijd benadrukt ECN dat het van belang is ervoor te zorgen dat producten die in de huidige situatie als essentieel worden beschouwd voor de bescherming van de gezondheid van consumenten tegen scherpe prijzen beschikbaar blijven. ECN zal dus niet aarzelen om op te treden tegen bedrijven die misbruik maken van de huidige situatie door kartelvorming of door misbruik te maken van hun machtspositie.

De verklaring van ECN komt na een aankondiging van de Britse overheid waarin een tijdelijke versoepeling van bepaalde onderdelen van het mededingingsrecht werd bekendgemaakt waarmee zij supermarkten beoogt te helpen bij eventuele onderlinge samenwerking. Daarnaast heeft de Britse mededingingsautoriteit (de Competition and Markets Authority) aangekondigd niet van plan te zijn mededingingsrechtelijk op te treden tegen samenwerking tussen ondernemingen voor zover deze samenwerking nodig is ter bescherming van consumenten, bijvoorbeeld door het waarborgen van de continuïteit van de bevoorrading. Ook de president van het Duitse Bundeskartellambt heeft de bereidheid uitgesproken om bedrijven, gezien de uitzonderlijke omstandigheden, te laten samenwerken en de nodige informatie te laten uit wisselen.

Concentratiecontrole

De Europese Commissie ('EC') heeft speciale maatregelen aangekondigd vanwege het coronavirus. De EC roept ondernemingen op om, daar waar mogelijk, meldingen van concentraties uit te stellen. De EC zal tijdelijk ook alle meldingen in digitale vorm aanvaarden en zij moedigt dit zelfs aan. De ACM heeft in verband met het coronavirus officieel geen maatregelen aangekondigd ten aanzien van concentratiecontroles, maar het is zeker denkbaar dat de ACM met meldende partijen contact zal opnemen om gezamenlijk tot een afspraak te komen over alternatieve deadlines, die waarschijnlijk tot het verlengen van lopende en nieuwe meldingsprocedures zullen leiden. Als de bij een voorgenomen concentratie betrokken ondernemingen aan de Nederlandse omzetdrempels voldoen, blijven de gebruikelijke meldings- en standstill-verplichtingen van toepassing.

Voor de omstandigheid waarin ondernemingen niet op de goedkeuring van de ACM voor een voorgenomen concentratie kunnen wachten – bijvoorbeeld als de target zich vanwege de COVID-19 maatregelen in ernstige financiële moeilijkheden bevindt en de voorgenomen transactie noodzakelijk is voor het afwenden van een faillissement – herinnerde Snoep aan de mogelijkheid van een tijdelijke ontheffing van de standstill-verplichting. Gedurende de financiële crisis van 2008 paste de voorganger van de ACM, de NMa, deze ontheffing geregeld toe. Het EU-regime voor concentratiecontrole kent een soortgelijke ontheffing van de standstill-verplichting.

In het kort

• Mededingingsregels blijven van kracht, ook tijdens de huidige coronacrisis.
• Het bestaande mededingingsrechtgelijke kader voorziet al in de mogelijkheid van een vrijstelling van het kartelverbod voor bepaalde afspraken waar de economie en consumenten bij gebaat zijn, en die noodzakelijk en proportioneel zijn.
• Europese mededingingsautoriteiten hebben benadrukt dat zij niet zullen ingrijpen als ondernemingen tijdelijk samenwerken, mits deze samenwerking noodzakelijk is om de levering en eerlijke distributie van schaarse producten aan consumenten te verzekeren.
• Ondernemingen mogen de crisis echter niet gebruiken als een dekmantel voor prijsafspraken, om consumenten te misleiden of om structurele en niet-essentiële collusie te verdedigen.
• Om mededingingsrisico’s te beperken, adviseren wij ondernemingen om eerst juridisch advies in te winnen dan wel contact op te nemen met de ACM of de EC voordat zij overgaan tot het nemen van samenwerkingsinitiatieven met concurrenten.
• Voor fusies en overnames adviseren wij ondernemingen zorgvuldig vast te stellen wat voor consequenties de uitbraak van het coronavirus op de timing van hun transacties kan hebben en om contact op te nemen met de ACM of de EC in verband met potentiële vertragingen of mogelijke procedurele aanpassingen ten gevolge van de uitzonderlijke omstandigheden. Als een overname noodzakelijk is om een faillissement van de target af te wenden, kunnen partijen de ACM of de EC vragen om een tijdelijke ontheffing van de standstill-verplichting.