News Update Corporate M&A

30 april 2020

Op 24 april 2020 is de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (hierna: de "Spoedwet") in werking getreden. Het wetsvoorstel is ongewijzigd aangenomen door de wetgever. Hierna volgt een overzicht van de regelingen in de Spoedwet die relevant zijn voor beursvennootschappen.

1. verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening door het bestuur in plaats van door de algemene vergadering;
2. een beperking van het bewijsvermoeden voor bestuurdersaansprakelijkheid als de termijnen van het deponeren van de vastgestelde jaarrekening niet worden gehaald;
3. facilitering van het houden van een algemene vergadering ("Algemene Vergadering") langs elektronische weg, door tijdelijke afwijking van de wettelijke en statutaire bepalingen inzake het houden van fysieke algemene vergaderingen van rechtspersonen.

De Spoedwet wijzigt op diverse punten de bepalingen in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, terwijl voor uitgevende instellingen ook diverse verplichtingen zijn opgenomen in de Wet op het financieel toezicht ("Wft"). In deze News Update zetten we enkele gevolgen van de Spoedwet uiteen voor Nederlandse naamloze vennootschappen ("N.V.") waarvan de aandelen zijn genoteerd op een gereglementeerde markt als bedoeld in de Wft ("beursvennootschappen").

Verlenging van de opmaaktermijn van de jaarrekening

Een N.V. dient haar jaarrekening binnen vijf maanden na het einde van het boekjaar op te maken. De Algemene Vergadering kan deze termijn met ten hoogste vijf maanden verlengen. De Spoedwet voorziet erin dat het bestuur, in plaats van de Algemene Vergadering, kan besluiten tot een verlenging van vijf maanden.

Beursvennootschappen dienen hun jaarrekening binnen vier maanden na afloop van het boekjaar algemeen verkrijgbaar te stellen en hebben geen mogelijkheid te verlenging. Op 27 maart 2020 stelde de European Securities and Markets Authority ("ESMA") in een verklaring voor dat de nationale toezichthouders, gezien de bijzondere omstandigheden die nu gelden in verband met de uitbraak van het coronavirus, de deadlineregels minder strikt hanteren, voor zover eventuele vertraging is veroorzaakt door de gevolgen van het coronavirus. Tegelijkertijd wordt benadrukt dat uitgevende instellingen hun beleggers op de hoogte moeten houden van de verwachte vertraging bij de publicatie en dat de voorschriften van de Verordening Marktmisbruik onverkort van toepassing zijn.

De Spoedwet voorziet niet in een verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening voor beursvennootschappen. De wetgever geeft aan dat het merendeel van de beursvennootschappen het werk aan de jaarlijkse financiële verslaggeving inmiddels hebben afgerond. Volgens de wetgever zou uitstel van de publicatie van de jaarrekening door beursvennootschappen bovendien ingrijpende gevolgen hebben voor hun positie op de kapitaalmarkt. Aangegeven wordt dat de Autoriteit Financiële Markten ("AFM") coulance kan betrachten bij de handhaving. Nu zowel de ESMA als de AFM ruimte bieden voor uitstel, mits de markt hierover duidelijk wordt geïnformeerd, zou het wenselijk zijn geweest als deze uitstelmogelijkheid wettelijk was verankerd. Ook voor de halfjaarcijfers voorziet de Spoedwet niet in een verlenging van de termijn.

Uitstel van de jaarvergadering van de N.V.

Op grond van de Spoedwet kan het bestuur van een N.V. de termijn voor het houden van de jaarlijkse Algemene Vergadering (zes maanden na afloop van het boekjaar of de in de statuten gestelde kortere termijn) verlengen met ten hoogste vier maanden. Op deze wijze kan de jaarvergadering worden uitgesteld tot na 30 juni, mocht dit beter uitkomen dan het houden van een Algemene Vergadering op elektronische wijze. Deze regeling geldt ook voor beursvennootschappen.

Beperking bewijsvermoeden bestuurdersaansprakelijkheid bij te late deponering

Indien het bestuur van een N.V. de vastgestelde jaarrekening niet tijdig openbaar maakt dan wordt dit - ingeval van faillissement - gezien als kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt dit vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Op grond van de Spoedwet geldt het niet (tijdig) openbaar maken van de vastgestelde jaarrekening niet als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, indien het bestuur kan aantonen dat het verzuim van de publicatieplicht te wijten is aan de gevolgen van COVID-19. Deze versoepeling geldt niet ten aanzien van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW.

Een beursvennootschap wordt geacht aan de openbaarmakingsverplichting te hebben voldaan:

1. indien zij de vastgestelde jaarrekening binnen vijf dagen na vaststelling aan de AFM zendt;
2. indien de jaarrekening niet binnen zes maanden na afloop van het boekjaar heeft vastgesteld, zij daarvan onverwijld mededeling doet aan de AFM;
3. het bestuursverslag en de overige in artikel 2:392 BW bedoelde gegevens gelijktijdig met de jaarrekening aan de AFM wordt gezonden.

Indien het bestuur van een beursvennootschap de termijn voor het houden van de jaarlijkse Algemene Vergadering uitstelt op grond van de Spoedwet en de AFM tijdig informeert dat de jaarrekening niet binnen zes maanden na afloop van het boekjaar is vastgesteld, dan geldt de beperking van het bewijsvermoeden voor bestuurdersaansprakelijkheid ook voor beursvennootschappen, mits het bestuur kan aantonen dat het verzuim van de publicatieplicht te wijten is aan de gevolgen van COVID-19.

Facilitering van elektronische besluitvorming

De Spoedwet biedt het bestuur de mogelijkheid te besluiten dat een Algemene Vergadering uitsluitend toegankelijk is langs elektronische weg en dat aandeelhouders en andere vergadergerechtigden geen fysieke toegang hebben tot de vergadering. In het verlengde daarvan kan het bestuur, ook als de statuten daar niet in voorzien, besluiten dat het deelnemen aan de vergadering, het voeren van het woord tijdens de vergadering en het uitoefenen van het stemrecht uitsluitend langs elektronische weg kan plaatsvinden. Ten slotte kan het bestuur besluiten dat stemmen voorafgaand aan de vergadering mogen worden uitgebracht (langs elektronische weg of schriftelijk).

De meeste beursvennootschappen hebben de bepaling (i) dat iedere aandeelhouder bevoegd is om door middel van een elektronisch communicatiemiddel aan de Algemene Vergadering deel te nemen, daarin het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen en (ii) dat stemmen die voorafgaand aan de Algemene Vergadering worden uitgebracht gelijk worden gesteld met stemmen die ten tijde van de Algemene Vergadering worden uitgebracht, reeds in hun statuten opgenomen. Volledig virtuele Algemene Vergaderingen zijn in Nederland echter nog niet mogelijk nu de wet ervan uitgaat dat de Algemene Vergadering een fysieke bijeenkomst is. De Spoedwet biedt deze mogelijkheid nu wel.

Voor het houden van een Algemene Vergadering uitsluitend langs elektronische weg gelden twee voorwaarden:

1. de Algemene Vergadering is langs elektronische weg voor aandeelhouders te volgen; en
2. de aandeelhouders zijn tot uiterlijk 72 uur voorafgaand aan de vergadering (of een door het bestuur gestelde kortere termijn) in de gelegenheid gesteld om schriftelijk of elektronisch vragen te stellen over de onderwerpen die op de agenda staan.

Daarnaast gelden er twee zachte voorwaarden, die bij niet-naleving de geldigheid van de besluitvorming niet aantasten. Deze voorwaarden, waarvoor geldt dat het bestuur zich voor de vervulling daarvan moet inspannen, zijn de volgende:

1. de vooraf gestelde vragen worden, al dan niet thematisch, uiterlijk tijdens de vergadering beantwoord en deze antwoorden worden op de website van de rechtspersoon geplaatst of via een elektronisch communicatiemiddel toegankelijk gemaakt voor de aandeelhouders; en
2. de deelnemers van de vergadering moeten tijdens de vergadering elektronisch, bijvoorbeeld via e-mail of een chatfunctie, of anderszins vragen kunnen stellen, tenzij dit in het licht van de omstandigheden in redelijkheid niet kan worden gevergd.

De Spoedwet onderscheidt eenzijdige communicatiemiddelen waarmee de vergadering elektronisch kan worden gevolgd en tweezijdige communicatiemiddelen waarmee zowel de vergadering kan worden gevolgd, als aan de vergadering kan worden deelgenomen. De Spoedwet vereist dat deelnemers de Algemene Vergadering langs elektronische weg (passief/eenzijdig) moeten kunnen volgen, bijvoorbeeld via audio- of videostream. Hoewel de beschikbare technische infrastructuur het waarschijnlijk ook mogelijk maakt om via elektronische weg aan de vergadering deel te nemen en te stemmen, is het niet verplicht om dit mogelijk te maken. Het wetsvoorstel laat deze keuze aan de vennootschap. Het is ook mogelijk dat aandeelhouders uitsluitend kunnen stemmen door voorafgaand aan de Algemene Vergadering een volmacht of steminstructie aan een daartoe door de vennootschap aangewezen gevolmachtigde te geven.

Uit de memorie van toelichting bij de Spoedwet blijkt dat een haperende verbinding of een andere reden waardoor een aandeelhouder niet optimaal kan deelnemen aan de elektronische vergadering geen gevolgen heeft voor de rechtsgeldigheid van de genomen besluiten.

Dat de Algemene Vergadering uitsluitend toegankelijk is langs elektronische weg dient bij de oproeping van de vergadering te worden vermeld. De Spoedwet bepaalt dat indien de oproeping reeds heeft plaatsgevonden, het bestuur tot uiterlijk 48 uur voor aanvang van de vergadering de wijze van vergaderen kan wijzigen (uitsluitend langs elektronische weg) en de plaats van de vergadering kan wijzigen.

De artikelen 5:25k en 5:25ka Wft stellen dat beursvennootschappen bij de oproeping en uiterlijk op de 42e dag voor de vergadering op de website de plaats, het tijdstip, de agenda en het recht om de vergadering bij te wonen worden vermeld. De Spoedwet verwijst alleen naar het Burgerlijk Wetboek en biedt geen ruimte om af te wijken van deze bepalingen in de Wft. De AFM kan de uitgevende instelling voor deze overtreding van de Wft een aanwijzing (geen last onder dwangsom of een bestuurlijke boete) geven. Nu de Spoedwet echter een volledig elektronische vergadering mogelijk maakt, waarbij de plaats van de vergadering voor aandeelhouders niet (meer) relevant is, lijkt de verwachting dat de AFM ook op dit punt coulance zal betrachten.

De beantwoording van de vooraf gestelde vragen dient ertoe dat de aandeelhouders de antwoorden kunnen betrekken bij het uitoefenen van hun stemrecht. Denkbaar is bijvoorbeeld dat het bestuur vóór de vergadering deze antwoorden op de website van de vennootschap plaatst of een e-mail stuurt met gestelde vragen en antwoorden, zodat alle aandeelhouders daarvan kennis kunnen nemen. Ter vergadering bepaalt de voorzitter hoe het stellen van nadere vragen wordt gefaciliteerd, bijvoorbeeld wie vragen mag indienen, of er al of niet thematische beantwoording van vragen plaatsvindt, danwel of en wanneer een discussie hierover gesloten is.

Inwerkingtreding van de tijdelijke regels en terugwerkende kracht

Het is nog niet bekend wanneer de Spoedwet in werking treedt, maar de verwachting is dat er vaart wordt gemaakt. Het wetsvoorstel is nu aangeboden aan de Tweede Kamer en dient zowel door de Tweede Kamer als door de Eerste Kamer aangenomen te worden. Naar verwachting zal de Tweede Kamer deze week over de Spoedwet stemmen. De Minister heeft aangegeven dat het naast de bestrijding van het coronavirus ook van groot belang is dat de samenleving zo veel als mogelijk normaal blijft functioneren.

De Spoedwet voorziet in terugwerkende kracht vanaf 16 maart 2020 voor alle bovengenoemde regels, met uitzondering van de beperking van het bewijsvermoeden bij te late deponering van de jaarrekening. De regels gelden vooralsnog tot 1 september 2020, tenzij verlenging noodzakelijk is in verband met het voortduren van de gevolgen van de uitbraak van COVID-19. De regeling omtrent de bewijsvermoedens bij te late deponering van de jaarrekening vervalt op 1 september 2023, omdat voor bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement drie jaar kan worden teruggekeken.

Zie voor meer informatie ook onze News Update "Spoedwetgeving: elektronische besluitvorming en uitstel van jaarrekening-verplichtingen in tijden van COVID-19".

Wij houden de voortgang van het wetsvoorstel nauwlettend in de gaten. Heeft u een specifieke vraag? Aarzel niet om contact op te nemen met een van onze experts.