News Update Public Law

1 maart 2021

Update | Uitspraak gerechtshof Den Haag

Op 16 februari 2021 zette de Haagse voorzieningenrechter nog een streep door de avondklok, kort daarop gevolgd door een schorsing van dat vonnis door het Haagse hof; de avondklok zou in elk geval nog van kracht blijven tot een uitspraak in spoedappel. Het kabinet nam het zekere voor het onzekere en loodste in hoog tempo de Tijdelijke wet beperking vertoeven in de openlucht covid-19 ("Tijdelijke wet") door de Tweede en Eerste Kamer. Met de inwerkingtreding van de Tijdelijke wet op 26 februari 2021 creëerde het kabinet een alternatieve wettelijke grondslag voor de avondklok. Daarmee werd het belang van de uitspraak in spoedappel voor de toepassing van de avondklok ontnomen. Dat verklaart mogelijk waarom het nieuws van afgelopen vrijdag 26 februari 2021, inhoudende dat het Haagse hof oordeelde dat de voorzieningenrechter ten onrechte een streep door de avondklok had gezet, minder aandacht kreeg dan de juridische soap van een week eerder. Effectief zou de uitspraak van het Haagse hof immers niets aan de werking van de avondklok veranderen. Dat risico was al ondervangen via de Tijdelijke wet.

Het Haagse hof had in de uitspraak van 26 februari 2021 relatief weinig woorden nodig om tot een oordeel te komen. Allereerst acht het hof, anders dan de voorzieningenrechter, zonder meer dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag ("Wbbbg"); het beschouwt de coronacrisis als zodanig, waarbij het extra betekenis toekent aan de opkomst van de zogenaamde Britse variant van het coronavirus. Daarbij vindt het hof in de wet(sgeschiedenis) geen steun voor de stelling dat sprake zou moeten zijn van "superspoed", zoals door de voorzieningenrechter was aangenomen. Het hof beschouwt de maatregel van de avondklok vervolgens proportioneel omdat de avondklok de uitoefening van grondrechten van burgers enkel in de latere avond en nacht beperkt en maatwerk voor strikt noodzakelijke reisbewegingen mogelijk blijft. Aan burgers wordt overdag nog veel ruimte gelaten. Ook is de maatregel subsidiair, omdat de Staat in redelijkheid niet heeft willen en hoeven afwachten hoe de situatie zich ontwikkelt. Het enkel volstaan met een 'dringend advies' om binnen te blijven zou te risicovol zijn. Slotsom is dat het hof het vonnis van de Haagse voorzieningenrechter vernietigt en de vordering van de Stichting Viruswaarheid alsnog afwijst. De Stichting Viruswaarheid overweegt tegen de uitspraak van het hof in cassatie te gaan. Dat kan dan slechts vanwege eventuele strijd met vormvoorschriften en niet met als doel de inhoudelijke beoordeling, en rechtmatigheid van de grondslag van de avondklok, ter discussie te stellen. Sinds 26 februari 2021 vormt immers de Tijdelijke wet de grondslag voor de avondklok en niet (langer) de Wbbbg.

Aanleiding

De avondklok moet per direct worden opgeheven, want de juridische grondslag daarvoor is onjuist. Dat bepaalde de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag op 16 februari 2021 in een kort geding dat was aangespannen door de Stichting Viruswaarheid.nl ("de Stichting") tegen de Nederlandse Staat.

Vervolgens volgde een juridisch stormachtige dag met een spoedappel van de Staat tegen het kort geding vonnis, een wraking door de Stichting van het gerechtshof Den Haag en alsnog een schorsing van de uitspraak van de voorzieningenrechter.

De kort gedingprocedure bij de rechtbank Den Haag

In het kort geding vorderde de Stichting, kort gezegd, dat de avondklok buiten werking dient te worden gesteld. De wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt en de maatregel is ook disproportioneel, aldus de Stichting.

Voor het invoeren van een avondklok had het kabinet de keuze uit verschillende routes. De eerste route, waarvoor het kabinet heeft gekozen, vindt zijn grondslag in de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag ("Wbbbg"). Deze wet bevat diverse noodbevoegdheden, zoals het verbieden van samenkomsten en het 'beperken van het vertoeven in de openlucht'. Indien sprake is van 'buitengewone' omstandigheden, ofwel een acute noodtoestand, kunnen bepalingen uit deze wet in werking worden gesteld. Het moet dus gaan om zeer spoedeisende gevallen.

Bij koninklijk besluit van 22 januari 2021 zijn artikel 8 lid 1 en lid 3 Wbbbg in werking gesteld. Concreet betekent dit dat per 23 januari 2021 het 'vertoeven in de open lucht' kan worden beperkt. Met de toepassing van artikel 8 lid 3 Wbbbg is in dit kader ook de Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19 ("Tijdelijke regeling") gepubliceerd en inwerking getreden, en is tussen 21:00 en 04:30 uur een avondklok ingesteld. Het kabinet heeft de avondklok tussentijds verlengd tot in elk geval 3 maart 2021 04.30 uur.

De Staat is van mening dat de invoering en recente verlenging van de avondklok noodzakelijk is ter bescherming van de veiligheid en openbare orde. Het instellen van een avondklok is in dit kader volgens de Staat een proportioneel middel, nu andere middelen onvoldoende zijn gebleken ter bestrijding van het coronavirus.

In kort geding heeft de Stichting aangevoerd dat de Staat met de invoering van de avondklok onrechtmatig handelt. Volgens de Stichting is geen sprake van een noodtoestand in de zin van de Wbbbg en daarmee geen grondslag voor de avondklok.

De voorzieningenrechter is met de Stichting van oordeel dat de avondklok een dusdanig zwaarwegende maatregel is en dat deze maatregel daarom niet via de Wbbbg en daaruit volgende Tijdelijke regeling had mogen worden ingevoerd. De Wbbbg is volgens de voorzieningenrechter slechts bedoeld voor situaties die letterlijk geen enkel uitstel dulden omdat sprake is van een acute noodsituatie (zoals een dijkdoorbraak). Nu de Wbbbg in dit geval is ingezet terwijl er geen sprake was van zo'n situatie, is de inzet van de Wbbbg en de daaruit voortvloeiende Tijdelijke regeling naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet legitiem.

Wat valt op aan de uitspraak van de voorzieningenrechter?

Opvallend aan deze uitspraak is dat de voorzieningenrechter heeft bepaald dat artikel 8 lid 1 en lid 3 Wbbbg, de grondslagen voor het invoeren en in werking stellen van de avondklok, per direct buiten werking moeten worden gesteld. Daarmee vervalt ook de Tijdelijke regeling. Over de evenredigheid van de maatregel is daarmee overigens geen inhoudelijk oordeel gegeven. De voorzieningenrechter heeft er dus – kennelijk – niet voor gekozen om het koninklijk besluit, waarbij voornoemde bepalingen uit de Wbbbg in werking zijn gesteld, buiten werking te stellen.

Het kabinet koos er met de huidige route voor om 'steun' bij de Tweede Kamer te vragen voor het invoeren van de avondklok en de verlenging daarvan. Dit strookt volgens de voorzieningenrechter niet met de aard van de Wbbbg, die juist is bedoeld voor situaties waar bijzondere spoedeisendheid is geboden. De Raad van State uitte eerder vergelijkbare kritiek.

De verwachting is dat de Staat hier in hoger beroep verweer tegen zal voeren. De vraag is of, in het geval de route van de Wbbbg eenmaal door het kabinet is ingezet, het niet primair aan het parlement is om te oordelen of er (toch) een andere wettelijke basis zou moeten komen voor de avondklok. Het gerechtshof Den Haag zal zich onder meer moeten gaan buigen over de vraag of de voorzieningenrechter met het 'bevel tot wetgeving' niet te ver is gegaan.

Welke andere routes had de Staat kunnen bewandelen? Op 1 december 2020 is de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 in werking getreden. Deze wet vervangt de eerder geldende noodverordeningen. Het kabinet had ook de mogelijkheid om deze wet dusdanig te wijzigen zodat deze wet de grondslag voor de avondklok zou kunnen bieden.

Uit de meest recente berichtgeving blijkt dat het kabinet aan een alternatieve route werkt, namelijk een separate spoedwet voor de avondklok (de "Tijdelijke wet beperking vertoeven in de openlucht covid-19"). De Raad van State komt naar verwachting vandaag (17 februari) nog met een advies over deze spoedwet, waarna de wet meteen aan de Tweede Kamer zal worden voorgelegd. De spoedwet wordt mogelijk morgen (18 februari) al aan de Eerste Kamer voorgelegd.

Via de alternatieve route van een separate spoedwet kan het parlement zijn rol van medewetgever in ieder geval vervullen door vooraf met de invoering van de avondklok in te stemmen. Het kabinet lijkt daarmee zekerheidshalve voor te sorteren op een scenario waarbij het verzoek van de Staat in spoedappel wordt afgewezen.