News Update Corporate M&A

29 mei 2020

In de Tweede Kamer wordt momenteel een wetsvoorstel behandeld voor een bedenktijd van 250 dagen voor het bestuur van een beursvennootschap als zij te maken krijgt met een ongewenst overnamebod of ongewenst aandeelhoudersactivisme. Het wetsvoorstel houdt een wijziging in van enkele bepalingen in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ("BW"), met als voornaamste doel om het bestuur van een beursvennootschap meer tijd en rust te gunnen voor de inventarisatie en weging van de belangen van de onderneming en haar stakeholders. Op 7 april jl. is besloten dat de Tweede Kamer het wetsvoorstel ondanks en juist door de coronacrisis vóór het zomerreces in een wetgevingsoverleg zal behandelen. In deze News Update volgt een kort overzicht van het wetsvoorstel en de betekenis daarvan voor beursvennootschappen.

KADER

Beursvennootschappen kunnen zich nu reeds op verschillende wijzen beschermen tegen ongewenste respectievelijk niet-geïnviteerde (vijandige) overnames en ongewenst aandeelhoudersactivisme. Hierbij kan worden gedacht aan statutaire beschermingsmaatregelen (o.a. preferente aandelen en prioriteitsaandelen) en niet-statutaire beschermingsmaatregelen (o.a. certificering, piramide constructies en stemovereenkomsten). De meerderheid van de beursvennootschappen beschikt over een of meerdere beschermingsmaatregelen. Een bekend voorbeeld van een beursvennootschap waar een beschermingsmaatregel heeft gewerkt is KPN bij de dreiging van potentiële overnemer América Movil in 2013. De Stichting Preferente Aandelen B van KPN heeft gefungeerd als beschermingswal, door via de opkoop van preferente aandelen de helft minus een procent van het stemrecht in KPN te verkrijgen en zo doende de facto de zeggenschap in de algemene vergadering te krijgen. América Movil heeft daarna van het bod afgezien omdat het haar op dat moment onmogelijk was om meer dan 50% van de aandelen in KPN te verkrijgen.

Het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 BW in verband met het inroepen van een bedenktijd door het bestuur van een beursvennootschap beoogt het bestuur van een extra instrument te voorzien om in bepaalde situaties meer tijd en rust te krijgen voor de inventarisatie en afweging van belangen van de onderneming en haar stakeholders. Van 7 juli 2018 tot en met 7 februari 2019 kon gereageerd worden op het voorontwerp (hetgeen wij destijds ook hebben gedaan), en het wetsvoorstel is op 23 december 2019 ingediend bij de Tweede Kamer. Op 7 april jl. is besloten dat het wetsvoorstel vóór het zomerreces in een wetgevingsoverleg zal worden behandeld.

Uit het wetsvoorstel volgt hoofdzakelijk dat een nieuw artikel zal worden toegevoegd aan Boek 2 BW, dat van toepassing zal zijn op: (i) vennootschappen waarvan aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt; of (ii) een multilaterale handelsfaciliteit als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht; of (iii) een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem.

INROEPEN WETTELIJKE BEDENKTIJD

Op grond van een nieuw artikel 2:114b BW kan de wettelijke bedenktijd door het bestuur van een beursvennootschap worden ingeroepen voor een termijn van ten hoogste 250 dagen, indien het oordeelt dat er sprake is van een van onderstaande situaties die wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (de "Bedenktijd"):

• Indien een of meerdere aandeelhouders van de beursvennootschap met een belang van 3% of meer verzoekt om: (i) behandeling van een voorstel tot benoeming, schorsing of ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen; of (ii) een voorstel tot wijziging van een of meer statutaire bepalingen die betrekking hebben op benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen ("Aandeelhoudersverzoek"); en
• Indien ongewenst (niet-geïnviteerd) een openbaar bod is aangekondigd of uitgebracht op aandelen in het kapitaal van de vennootschap ("Openbaar Bod").

De Bedenktijd gaat in op de dag na de indiening van het Aandeelhoudersverzoek dan wel vanaf uiterlijk de dag na de dag waarop het Openbaar Bod is uitgebracht bij de vennootschap. In de voorgestelde regeling worden certificaten en certificaathouders gelijkgesteld aan aandelen en aandeelhouders.

VEREISTEN INROEPEN BEDENKTIJD

De voorgestelde regeling die ziet op de Bedenktijd kent een aantal vereisten:

• Om de Bedenktijd in te mogen roepen, moet het bestuur van oordeel zijn dat het Openbaar Bod respectievelijk het Aandeelhoudersverzoek wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hiervan is in ieder geval sprake indien de continuïteit, onafhankelijkheid, identiteit of ontplooiing van de vennootschap op het spel staat. Minister Dekker heeft naar aanleiding van Kamervragen een tweetal voorbeelden gegeven. Bij een Openbaar Bod kan gedacht worden aan een bieder die aankondigt dat de beursvennootschap na overname wordt ontmanteld en de bedrijfsvoering wordt beëindigd. Bij een Aandeelhoudersverzoek noemde hij het voorbeeld van een aandeelhouder die voorstelt een aanzienlijk deel van de bedrijfsonderdelen van de vennootschap af te stoten, en, wanneer het bestuur hierin niet meegaat, het ontslag van het bestuur agendeert.
• Het besluit van het bestuur om de Bedenktijd in te roepen moet goed gemotiveerd en met redenen omkleed zijn;
• Als er een raad van commissarissen is, moet er goedkeuring worden verkregen van dit orgaan;
• Tijdens de Bedenktijd moet het bestuur alle informatie verzamelen die nodig is voor een zorgvuldige beleidsbepaling, en daartoe raadpleegt het bestuur in ieder geval (i) de aandeelhouders die tenminste 3% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen; en (ii) de ondernemingsraad;
• Het bestuur plaatst het standpunt van de geraadpleegde aandeelhouders of de ondernemingsraad op de website van de beursvennootschap, voor zover de geraadpleegde partij daar mee heeft ingestemd;
• Het bestuur doet verslag van het gevoerde beleid en de gang van zaken vanaf het moment dat de Bedenktijd is ingeroepen. Uiterlijk een week na de laatste dag van de bedenktijd wordt het verslag ten kantore van de vennootschap ter inzage gelegd en op de website van de beursvennootschap gepubliceerd; en
• Het verslag wordt bij de oproeping van de eerstvolgende algemene vergadering na het verstrijken van de Bedenktijd opgenomen als agendapunt.

GEVOLGEN INROEPEN BEDENKTIJD

Gedurende de Bedenktijd is het recht van de algemene vergadering om bestuurders of commissarissen te ontslaan of te schorsen, alsmede statuten die daarop betrekking hebben te wijzigen, opgeschort. Het wetsvoorstel beoogt hiermee dat het drukmiddel van aandeelhouders om (indirect) invloed uit te oefenen op de strategie tijdelijk buitenspel wordt gezet.

Voorgesteld wordt dat de opschorting van bevoegdheden niet plaatsvindt indien het voorstel tot benoeming, schorsing of ontslag van een bestuurder of commissaris door de vennootschap als punt ter stemming op de agenda wordt geplaatst (bijvoorbeeld bij een dringende reden of in geval van een plotselinge vacature). Daarnaast staat de gang naar de Ondernemingskamer open om de inroeping van de Bedenktijd door de rechter te laten toetsen (zie "einde bedenktijd" hieronder).

Overigens is de jurisprudentie ten aanzien van tegenstrijdig belang (zijnde een eigen persoonlijk belang van de bestuurder dat tegengesteld is aan het belang van de vennootschap) onverkort van toepassing bij het inroepen van de Bedenktijd. Wanneer het bestuur het inroepen van de Bedenktijd overweegt, levert het verzoek tot ontslag van een of meer bestuurders (of commissarissen) in het kader van een strategiewijziging op zichzelf gezien geen tegenstrijdig belang op. Daarvoor is nodig dat er een eigen persoonlijk belang is bij de bestuurder dat tegengesteld is aan het belang van de vennootschap. De raad van commissarissen is bevoegd de Bedenktijd in te roepen indien daarover door tegenstrijdig belang van het bestuur geen besluit kan worden genomen.

EINDE BEDENKTIJD

Het bestuur kan te allen tijde besluiten de Bedenktijd eerder te beëindigen. Ook dit besluit is onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen. In het geval van een Openbaar Bod eindigt de Bedenktijd in ieder geval de dag na de gestanddoening het openbaar bod.

Daarnaast kunnen een of meer aandeelhouders die bij het inroepen van de Bedenktijd alleen of gezamenlijk tenminste 3% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam verzoeken om beëindiging van de Bedenktijd. Daarmee is voorzien in een speciale rechtsgang bij de Ondernemingskamer, die het inroepen van de Bedenktijd of het voortzetten ervan kan toetsen. De Ondernemingskamer wijst het verzoek van de aandeelhouder toe (i) indien het bestuur in het licht van de omstandigheden op het moment van het inroepen van de Bedenktijd, niet in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het Aandeelhoudersverzoek of het Openbaar Bod wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, of (ii) wanneer het bestuur niet langer in redelijkheid kan oordelen dat het voortduren van de Bedenktijd bijdraagt aan zorgvuldige beleidsbepaling.

ANDERE VOORGESTELDE WIJZIGINGEN IN BOEK 2 BW

Het wetsvoorstel omvat tevens een toevoeging op artikel 2:129 lid 1 BW, dat in huidige vorm leest: "Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap." De toevoeging is een codificatie van de jurisprudentie dat onder de taak van het bestuur van een beursvennootschap in ieder geval het bepalen van het beleid en de strategie valt. Deze codificatie specifiek voor beursvennootschappen wordt wenselijk geacht om de kenbaarheid ervan – vooral voor Angelsaksisch georiënteerde aandeelhouders – te vergroten. De verwachting daarbij is dat langetermijnwaardecreatie door dit sterkere primaat bij beursvennootschappen meer centraal kan komen te staan en ruimte ontstaat voor een bredere stakeholderbenadering.

Ten aanzien van artikel 2:187 BW (schakelbepaling) worden enkele aanvullingen voorgesteld zodat de Bedenktijd en de codificatie van de bestuurstaak zoals voorgesteld artikel 2:129 BW ook voor beursgenoteerde besloten vennootschappen zou gelden.

OVERLAP MET DE RESPONSTIJD IN DE CORPORATE GOVERNANCE CODE

In een aantal opzichten lijkt de voorgestelde Bedenktijd op de responstijd uit de Corporate Governance Code ("Code"). De responstijd regelt dat een aandeelhouder het bestuur een redelijke termijn van maximaal 180 dagen moet geven om te reageren op een voornemen tot een verzoek tot agendering van een onderwerp dat kan leiden tot een strategiewijziging. Het bestuur dient de responstijd te gebruiken voor nader beraad en constructief overleg.

Een verschil met de responstijd is dat de Bedenktijd ook kan worden toegepast bij dreigende niet-geïnviteerde overnames en niet alleen bij ongewenst aandeelhoudersactivisme. Daarnaast onderscheidt de Bedenktijd zich van de responstijd in de Code doordat de responstijd de agendering van een voorstel (voorlopig) verhindert, terwijl bij de Bedenktijd een aandeelhoudersverzoek (uiteindelijk) als bespreekpunt op de agenda wordt geplaatst. Het voorstel kan dus tijdens de algemene vergadering worden besproken, maar de algemene vergadering kan er (nog) geen besluit over nemen. Tot slot zou de Bedenktijd een (rechtstreekse) wettelijke regeling zijn en in dat opzicht meer rechtszekerheid bieden dan de Code (waarbij investeerders niet meer zekerheid zullen hebben of de periode al dan niet zal worden ingeroepen). Afhankelijk van de situatie (en in overleg met de raad van commissarissen) kan door het bestuur het besluit worden gemaakt om gebruik te maken van de Bedenktijd of de responstijd. De Bedenktijd heeft daarmee geen gevolgen voor de inroepbaarheid van de responstijd. Wel wordt aangenomen dat in het geval de responstijd van 180 (reeds) dagen is ingeroepen, deze 180 dagen in mindering wordt gebracht op de 250 dagen van de Bedenktijd. Tevens heeft de wetgever laten weten dat de Bedenktijd niet kan worden gecombineerd met gebruik van een beschermingsconstructie. Dat laatste is tot dusver nog niet in de wettekst zelf gereflecteerd.

BEHANDELING VOOR HET ZOMERRECES

Vanuit verschillende hoeken zijn kanttekeningen geplaatst bij het wetsvoorstel. Veel gehoorde kritiek is dat er al een verscheidenheid van beschermingsmaatregelen beschikbaar voor beursvennootschappen is en een (tijdelijke) inperking van aandeelhoudersrechten potentieel negatieve gevolgen zou kunnen hebben voor het vestigingsklimaat van Nederland.

Hoewel de voortouwcommisie van het wetsvoorstel in eerste instantie had voorgesteld het wetsvoorstel niet te behandelen voor het zomerreces, is ondanks en juist door de coronacrisis besloten het wetsvoorstel wel vóór het zomerreces in de Tweede Kamer te behandelen. Hoewel er ook politieke geluiden van twijfel over nut en noodzaak van een Bedenktijd zijn, komt de behandeling van het wetsvoorstel tegemoet aan de onlangs in de media geuite zorgen van de VVD, CDA, D66, ChristenUnie en PvdA vanwege de coronacrisis. De economie staat onder druk, en de partijen vrezen dat diverse ondernemingen door de coronacrisis een gemakkelijke overnameprooi zijn, waarbij het van belang is dat voldoende ruimte wordt geboden voor een grondige belangenafweging en zorgvuldige beleidsbepaling. Volgens minister Dekker kan het wetsvoorstel voor de invoering van een Bedenktijd hieraan bijdragen.

Na de openbare behandeling in de Tweede Kamer en na een mogelijke positieve stemming wordt het wetsvoorstel doorgezonden naar de Eerste Kamer, waar wederom stemming zal volgen. Wij houden de voortgang van het wetsvoorstel in de gaten en streven ernaar u op de hoogte te houden van ontwikkelingen.