Zorg

Minister oppert onnodige regel voor het fusietoezicht

News Update Zorg | Week 44
02 November 2018

Oplossing zoekt een probleem. In Zorgvisie vatten Weyer VerLoren van Themaat en Murat Duman de beleidssuggesties samen die de ACM heeft gedaan met betrekking tot het fusietoezicht in de zorg. Vorige week gaf minister De Jonge van VWS het startsein voor verdere aanscherping van het fusietoezicht in de zorg. Hij wil onder andere uitzoeken of voor zorgfusies waarbij ten minste één partij betrokken is met aanmerkelijke marktmacht (AMM), overgegaan moet worden naar een ‘nee, tenzij-beginsel’. Dergelijke fusies zouden dan moeten worden verboden, tenzij de fuserende partijen aantonen dat de fusie substantiële voordelen oplevert voor patiënten en verzekerden.

Beleidssuggesties ACM
Deze regel is een van de drie beleidssuggesties die de ACM aan de minister heeft gedaan met betrekking tot (het voorkomen van) schaalgrootte en machtsconcentraties in de zorg. De andere twee suggesties van ACM in dit kader, waaronder een verbod op zorgfusies die een bepaalde schaalgrootte overschrijden, heeft de minister naast zich neergelegd.
Wij menen dat ook deze ‘nee, tenzij-regel’ onnodig is.

Praktische betekenis van het verbod
Onder de huidige wet kan de ACM alleen een fusie verbieden als zij aantoont dat de fusie de mededinging significant beperkt, met name door het in het leven roepen of versterken van een economische machtspositie. Dat laatste is in essentie hetzelfde als AMM. De bewijslast ligt voor beide aspecten bij ACM. Volgens de voorgenomen ‘nee, tenzij-regel’ zou een fusie verboden zijn zodra de ACM vaststelt dat een van de fusiepartijen op een specialisme over een AMM-positie beschikt. Dus ook zonder mededingingsbeperking. Willen partijen toch fuseren, dan moeten zij aantonen dat de fusie substantiële voordelen oplevert voor patiënten en verzekerden. ACM beveelt de minister aan voor de toetsing van de voordelen het mededingingsrechtelijke kader van efficiencyverweer te gebruiken en geeft daarbij tevens aan dat de lat om hieraan te voldoen hoog ligt. Kortom, als dit plan doorgang vindt, komen fusies waarbij ten minste één zorgaanbieder met AMM is betrokken niet of nauwelijks meer van de grond.

Oplossing voor welk probleem?
Zorgfusies liggen de laatste jaren gevoelig. Het is om die reden politiek begrijpelijk dat de minister en ACM hier aandacht voor hebben. Maar de voordelen van een nieuwe regel moeten wel duidelijk opwegen tegen de nadelen van verhoging van de administratieve lasten en beperking van de ondernemersvrijheid van, in dit geval, de betrokken zorgaanbieders. Het probleem dat de minister en ACM willen oplossen met de voorgenomen regel blijft hier echter onduidelijk. Minister en ACM geven aan dat de nieuwe regel ‘de schadelijke effecten van zorgfusies’ die samenhangen met marktmacht, kan voorkomen. Tegelijkertijd erkennen beide ook dat het huidige mededingingsrechtelijke instrumentarium al voldoende is om fusies tegen te houden die tot slechtere kwaliteit of hogere prijzen leiden. De stelling van ACM en minister is dus kennelijk dat er fusies van zorgaanbieders met een AMM-positie zijn met schadelijke effecten die niet kunnen worden voorkomen met de huidige mededingingswet. Het schadelijke effect zou dus moeten samenhangen met de AMM. Het adagium van fusietoezicht ‘voorkomen is beter dan genezen’, is hier dus minder van toepassing nu de AMM-positie al los van de fusie reeds bestaat.

Risico's voor complexiteit en flexibiliteit
Welke schadelijke effecten dat dan zijn, wordt niet duidelijk. De minister noemt risico’s voor complexiteit en flexibiliteit van de organisatie. De gedachte is kennelijk dat aanmerkelijke marktmacht complexiteit van een organisatie impliceert en flexibiliteit in de weg staat. In werkelijkheid kan een kleine aanbieder met een eenvoudige en platte organisatiestructuur in een nauw gedefinieerde markt al gauw over een AMM-positie beschikken. Dat was bijvoorbeeld het geval in de twee AMM-besluiten van de NZa die betrekking hadden op een apotheek in Breskens en een huisartsenpraktijk in Prinsenbeek. Bedacht moet ook worden dat een aanbieder zoals een ziekenhuis op vele verschillende specialismen actief kan zijn. Ingeval de aanbieder op een van die specialismen over een AMM beschikt, zal de ‘nee, tenzij-regel’ al in werking treden.

Schaalgrootte van een zorgaanbieder
Andersom is het goed mogelijk dat een grote zorgaanbieder met een complexe structuur op geen enkele markt over een AMM-positie beschikt en als zodanig buiten de reikwijdte van het voorgenomen verbod valt. De risico’s die de minister noemt, lijken dus niet met AMM samen te hangen maar met de schaalgrootte van een aanbieder. Dat is vreemd omdat de minister in dezelfde brief ook aangeeft geen meerwaarde te zien in een verbod gebaseerd op schaalgrootte.

Onderbouwing ontbreekt
Bovendien hebben de NZa en, na de overheveling van diens markttoezichtstaken, de ACM op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) nu al mogelijkheden op te treden ingeval van een reeds bestaande AMM-positie om schadelijke effecten te voorkomen. Noch de minister noch ACM onderbouwen waarom dit instrumentarium tekortschiet en de ‘nee-tenzij regel’ ernaast nodig is.

Gevolgen fusie op de kwaliteit
Ten slotte rijst de vraag of fusiepartijen niet met een onmogelijke bewijslast opgezadeld worden ten aanzien van de kwaliteitsvoordelen. Zo achtte de Raad van State het oorspronkelijke wetsvoorstel omtrent de zorgspecifieke fusietoets – die aanvankelijk een inhoudelijke beoordeling van de gevolgen van fusies op de kwaliteit van zorg door NZa inhield – onuitvoerbaar wegens het ontbreken van een objectief toetsingskader voor kwaliteit van zorg. Dat advies was voor de regering aanleiding het voorstel aan te passen en de huidige procedurele toets te introduceren. Kwaliteit is moeilijk objectief te meten en door bijvoorbeeld een rechter te toetsen. Als het voor een toezichthouder onmogelijk is om de gevolgen van een fusie op de kwaliteit van zorg te beoordelen, is het voor fusiepartijen even onmogelijk om de kwaliteitsverbeteringen als gevolg van de fusie aan te tonen.

Probleemanalyse
Zoals bij ieder wetsvoorstel, geldt ook hier dat deze vooraf dient te gaan door een heldere probleemanalyse waarin duidelijk en concreet wordt uitgelegd wat het probleem is (fusie, AMM, schaalgrootte of iets anders), waarom het bestaande wettelijke instrumentarium (huidige fusiecontrole en AMM-toezicht) tekortschiet,  hoe het voorstel het probleem oplost én of het voorstel, ook vanuit het oogpunt van fusiepartijen, uitvoerbaar is. Wij zien nog niet hoe de minister aan deze eisen kan voldoen.

Lees hier de volledige Zorg News Update van week 44. 

Monitoring wetsvoorstellen Zorg

Op onze website vindt u een overzicht van de aanhangige en recent in werking getreden wetsvoorstellen in de zorg. Per wetsvoorstel kunt u de volledige naam, actuele status en bijbehorende documenten raadplegen. Zo heeft u een volledig en actueel overzicht van de ontwikkelingen op het gebied van wetgeving in de zorg.

Klik hier voor de monitoring wetsvoorstellen Zorg. 

 

Written by:

Share

Weyer VerLoren van Themaat

Key Contact

Amsterdam
Advocaat | Partner
+31 20 605 61 83
+31 6 5365 5833
Murat Duman

Key Contact

Amsterdam
Advocaat | Senior Associate
+31 20 605 69 46
+31 6 5360 1139