Wel degelijk grondslagen voor stikstof- en PFAS-claims denkbaar

27 november 2019

In recente mediapublicaties, onder meer in NRC, worden, onder aanvoering van een aantal deskundigen, vraagtekens gezet bij de haalbaarheid van een 'megaclaim' van bouwers en grondverzetters onder de vlag van VNO-NCW tegen de Staat. De op voorhand getrokken conclusie dat zo'n schadeclaim juridische basis ontbeert, is te kort door de bocht.

VNO-NCW heeft onrechtmatige daad en nadeelcompensatie als grondslagen voor mogelijke claims genoemd en niet ten onrechte. Aanknopingspunten voor een claim uit onrechtmatige daad zijn in beide dossiers, stikstof en PFAS, te vinden.

Stikstof

Voor wat betreft de stikstofproblematiek laat de uitspraak van 29 mei 2019 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zien dat het Programma Aanpak Stikstof (PAS) en de daarbij behorende regelgeving die vanaf 1 juli 2015 van kracht is, niet als toestemmingsbasis voor activiteiten mogen worden gebruikt, omdat sprake is van strijd met Europese natuurregelgeving. Het leerstuk van onrechtmatige wetgeving dringt zich op, waarbij uiteraard nog wel causaliteits- en relativiteitsvragen moeten worden beantwoord.

Bovendien kan gewezen worden op een periode van 'stilzitten' van het Rijk, terwijl voorsorteren op de eventuele onhoudbaarheid van het PAS voor de hand had gelegen. Een echec van het PAS zou immers voorzienbaar extreem schadelijke gevolgen hebben. De Afdeling stelde al in mei 2017 indringende vragen aan het Europese Hof over de houdbaarheid van het PAS, en hield ondertussen vele beroepszaken over allerhande nieuwe ontwikkelingen in den lande aan. Het Europese hof oordeelde in november 2018 op een zodanige manier over het PAS, dat de Afdeling nauwelijks nog ruimte had om daarover anders te oordelen. Dat werd in mei 2019 pijnlijk duidelijk. Praktijkjuristen en vertegenwoordigers van betrokken branches gingen ervan uit dat de Minister op basis van de al twee jaar oude voortekenen inmiddels een 'plan B' klaar zou hebben liggen, dat direct na een negatieve uitspraak zou kunnen worden uitgerold. Niets bleek minder waar.

PFAS

Voor de PFAS-problematiek ligt dat genuanceerder. Ook daar geldt echter dat het Tijdelijk handelingskader voor hergebruik van PFAS-houdende grond en baggerspecie, opgesteld om onnodige stagnatie in grondverzet en baggerwerkzaamheden te voorkomen, onder omstandigheden onrechtmatig kan worden geacht. Het is niet ondenkbaar dat dit voorlopig beleid, dat deze zomer werd afgekondigd en dat per 1 oktober jl. een landelijke norm geeft, na een exceptieve toetsing (een toetsing door de bestuursrechter na een geweigerde toestemming van het bevoegd gezag) ertoe leidt dat de onderliggende regelgeving onverbindend wordt geacht.

(On)rechtmatig

Nadeelcompensatie – de verzamelnaam voor wettelijke en buitenwettelijke vergoeding van schade wegens rechtmatige overheidsdaad – zal bij de stikstofproblematiek niet de relevante grondslag zijn voor een juridische claim. Er is in het stikstof-dossier geen rechtmatig overheidshandelen aan te wijzen waaruit de schade is voortgevloeid; integendeel.

Ten aanzien van PFAS is een claim die aanknoopt bij het Tijdelijk handelingskader geen op voorhand onbegaanbare weg – aldus eerder Jonathan Huijts van de Universiteit Leiden. Daarbij moet men niet verzanden in een semantische discussie, omdat in het ingewikkelde Nederlandse systeem van overheidsaansprakelijkheid heel snel de afslag naar onrechtmatige daadschade wordt genomen (een besluit zonder compensatie wordt bij vernietiging onrechtmatig). Bij nadeelcompensatie als schadegrondslag gaat het er om dat niet-voorzienbare schade die voortvloeit uit op zichzelf rechtmatig overheidshandelen, die onevenredig is en die het normaal ondernemersrisico overstijgt, vergoed moet worden.  Met het Tijdelijk handelingskader worden PFAS-stoffen uit de slechts door het voorzorgbeginsel genormeerde sfeer gehaald, en onder de landelijk genormeerde stoffen gebracht. Alleen al het uitvaardigen van deze regeling, die, ook als deze niet zelfstandig appellabel is, wel een specifieke groep ondernemers onevenredig kan treffen, kan onder omstandigheden op basis van het in de Algemene wet bestuursrecht verankerde égalité-beginsel leiden tot de noodzaak van compensatie. Compensatie moet ervoor zorgen dat de gevolgen van de maatregel voor alle betrokkenen evenredig zijn. Langs de weg van een concreet weigeringsbesluit kan hetzelfde resultaat worden bereikt dat dan bovendien afdwingbaar is: betoogd kan worden dat een formele weigering, bijvoorbeeld van een toestemming tot vervoer of storten van PFAS-stoffen, gepaard dient te gaan met compensatie, ook weer vanuit de toepassing van evenredigheids- en zorgvuldigheidsbeginselen. In juridische zin balanceert men hier weer op de grens van onrechtmatigheid als grondslag.

Compensatie

Deze semantiek in de grondslag voor schadevergoeding mag niet het zicht op de ernst van de problematiek vertroebelen en mag een geluid, dat oprecht beoogt om bespreekbaar te maken dat het niet redelijk is om bepaalde sectoren met de brokken te laten zitten, niet op voorhand diskwalificeren. Het is goed dat de diverse overheden hun aandacht richten op maatregelen die de raderen van de bouw, van welke aard ook, weer doen draaien. Het is echter kortzichtig om geen oog te hebben voor het bestaan van reële causale schade van getroffen actoren, en voor de eventuele gerechtvaardigdheid van vormen van compensatie, op welke juridische grondslag dan ook.

Een hand in eigen boezem, of ten minste diezelfde hand uitgestoken voor een open overleg daarover, zoals de VNO-NCW-voorzitter in wezen deed, zou al veel kou uit de lucht kunnen nemen.