Opera Laboratori Fiorentini SpA tegen Ministero della Cultura
De zaak vloeide voort uit een betwisting van de gunning van een overheidsopdracht voor cateringdiensten aan Scudieri International Srl (“SI”). SI is een Italiaanse entiteit waarvan de raad van bestuur twee Russische onderdanen telde. Eén van hen was ook enig bestuurder van de moedervennootschap. Een derde partij betwistte de gunning, omdat deze in strijd zou zijn met het verbod om overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten te gunnen aan personen of entiteiten die handelen namens of op aanwijzing van Russische personen of entiteiten.
Het HvJ-EU oordeelde dat het begrip ‘namens of op aanwijzing van’ autonoom en uniform moet worden uitgelegd in alle lidstaten, ongeacht eventuele verschillen in nationale wetgeving. Omdat het begrip beoogt om omzeiling te voorkomen, moet ‘namens of op aanwijzing van’ ruim worden geïnterpreteerd. Dit zodat alle gesanctioneerde personen (met inbegrip van natuurlijke personen) eronder vallen. Daarbij moet de nadruk liggen op de facto zeggenschap in plaats van op formele eigendomsstructuren. Het HvJ-EU oordeelde dat de Russische nationaliteit van bestuurders als zodanig het verbod niet activeert. Het HvJ-EU redeneerde dat contracten worden gesloten met de vennootschap, niet met haar bestuurders persoonlijk. De relevante middelen vloeien eventueel naar aandeelhouders, niet naar bestuurders. Het HvJ-EU was ook van oordeel dat bestuurders niet de eenzijdige bevoegdheid hebben om bedrijfsmiddelen te onttrekken zonder persoonlijke aansprakelijkheid op grond van fiduciaire verplichtingen. Volgens het HvJ-EU is er dan ook geen inherent risico op onttrekking wanneer de onderneming en de aandeelhouders geen banden hebben met Rusland. Het verbod kan echter wel van toepassing zijn wanneer de bevoegde autoriteiten na een grondig feitenonderzoek een aannemelijk risico van onttrekking van middelen vaststellen. Relevante overwegingen zijn onder meer de eigendoms- en zeggenschapsstructuur, persoonlijke en professionele banden, bewijs van eerdere instructies of coördinatie met gesanctioneerde entiteiten, kapitaal dat namens gesanctioneerde personen wordt aangehouden, en recente overdrachten van aandelen die voorheen in Russische handen waren.
Herziening van due diligence-procedures
Entiteiten moeten hun due diligence-procedures herzien en zich richten op substantiële controlerelaties in plaats van op formele indicatoren zoals de nationaliteit van bestuurders. Overheidsdiensten kunnen ondernemingen die wel Russische functionarissen hebben maar geen substantiële Russische eigendom of zeggenschap mogelijk niet uitsluiten van aanbestedingen en concessies, tenzij zij kunnen aantonen dat er een realistische mogelijkheid bestaat van het onttrekken van fondsen naar Rusland.