In de Nederlandse evenknie van deze bepaling – artikel 24 Mededingingswet (Mw) – werd toepassing op concentraties echter expliciet uitgesloten. De wetgever achtte het destijds niet juist dat concentraties die drempels van het concentratietoezicht niet halen (concentraties onder de drempels), alsnog getoetst zouden kunnen worden aan artikel 24 Mw. Met ingang van 1 september 2025 is deze uitsluiting echter geschrapt. Daarmee wordt artikel 24 Mw in lijn gebracht met de huidige uitleg van artikel 102 VWEU en kan ook deze bepaling worden gebruikt om concentraties onder de drempels te toetsen.
Deze wijziging versterkt het instrumentarium van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) om onderzoek te doen naar concentraties onder de drempels. Na het Towercast-arrest stond al vast dat de ACM dit kon doen onder artikel 102 VWEU (en waarschijnlijk ook artikel 101 VWEU). De ACM maakt inmiddels al gebruik van deze mogelijkheid in haar onderzoek naar de overname van Ziemann door Brink’s. De Europese mededingingsregels zijn echter alleen van toepassing als er sprake is van een zogenaamd grensoverschrijdend effect van de betreffende gedraging. Artikel 24 Mw stelt (net als het kartelverbod van artikel 6 Mw) deze eis niet. Na de wijziging van artikel 24 Mw kan de ACM deze bepaling ook inzetten om concentraties onder de drempel te toetsen die geen grensoverschrijdend effect hebben maar enkel in (een deel van) Nederland.
Het is echter niet zo dat de ACM hiermee een makkelijk middel in handen heeft om concentraties onder de drempel te toetsen. Het Europese Hof van Justitie heeft eerder (in het Continental Can arrest) overwogen dat de loutere vaststelling dat een onderneming haar positie versterkt niet volstaan om van misbruik te spreken. Dit wijst op een zwaardere bewijslast dan onder het concentratietoezicht.
Deze ontwikkeling past in een bredere Europese trend om concentraties onder de omzetdrempels toch te toetsen. Eerder schreven wij over het wetsvoorstel dat de ACM de bevoegdheid moet geven om onder het concentratietoezicht op te treden tegen bepaalde concentraties onder de drempels: de zogenaamde Wet Inroepbevoegdheid ACM. Deze wet zou eventueel toekomstig optreden onder artikel 24 Mw en/of artikel 6 Mw overbodig (en zeer ongewenst) maken.