De publicatie van de Concept Richtsnoeren vindt plaats tegen de achtergrond van een voortdurende discussie over de vraag of het Europese concentratietoezicht voldoende bijdraagt aan het concurrentievermogen van Europa. Die discussie werd aangewakkerd door het verbod op de fusie tussen Siemens en Alstom in 2019. Dat besluit leidde tot stevige politieke kritiek omdat het de vorming van een Europese spoorwegkampioen zou hebben verhinderd op een moment dat de concurrentiedruk van het door de Chinese staat gesteunde CRRC toenam. De politieke nasleep, onder meer tot uitdrukking gebracht in de rapporten van Letta en Draghi, zette vraagtekens bij de vraag of het Europese concentratietoezicht voldoende rekening houdt met mondiale concurrentiedynamiek, de weerbaarheid van toeleveringsketens en de noodzaak voor Europese ondernemingen om schaalgrootte te bereiken. De Concept Richtsnoeren vormen het antwoord van de Commissie op deze discussie.
De juridische toets blijft ongewijzigd: een concentratie wordt alleen verboden als deze zou leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging (“significant impediment to effective competition” of “SIEC”). De kernvraag is hoe de Commissie deze toets toepast in de huidige economische en geopolitieke context.
De meest opvallende structurele wijziging is dat de horizontale en niet-horizontale fusierichtsnoeren worden samengevoegd in één geïntegreerd kader. De Commissie kiest daarbij voor een tweesporenbenadering. Enerzijds wordt meer expliciet ruimte geboden voor procompetitieve schaalvoordelen, dynamische efficiëntievoordelen, weerbaarheid, innovatie en bredere EU-beleidsdoelstellingen. Anderzijds worden de mogelijke mededingingsbezwaren uitgebreid en worden gestructureerde toetsingskaders geïntroduceerd voor onder meer arbeidsmarkten, minderheidsdeelnemingen, commercieel gevoelige informatie en portefeuille-effecten.
Belangrijkste wijzigingen
De Concept Richtsnoeren voorzien de Commissie in essentie van een breder analytisch instrumentarium. De mededingingsbeoordeling wordt voortaan opgebouwd rond acht verschillende schadetheorieën (“theories of harm”), waarmee het traditionele drieluik van horizontale concurrentiedruk, coördinatie-effecten en verticale afscherming wordt overstegen.
Schadetheorieën die eerder vooral voortkwamen uit de beschikkingspraktijk, zoals het verlies van innovatieconcurrentie en het versterken of bestendigen van een machtspositie, worden voor het eerst formeel vastgelegd. Daarnaast introduceren de Concept Richtsnoeren verschillende nieuwe elementen. Zo kunnen niet-controlerende minderheidsdeelnemingen voortaan zelfstandig bijdragen aan een SIEC-bevinding, met een de-minimisdrempel van 5%. Portefeuille-effecten worden erkend als een op zichzelf staand mededingingsrisico en gemeenschappelijk aandeelhouderschap (“common ownership”) wordt een relevante factor bij de beoordeling van de mate waarin ondernemingen met elkaar concurreren.
Verder bevatten de Concept Richtsnoeren een uitgebreider kader voor de beoordeling van toegang tot commercieel gevoelige informatie. Dit kader geldt voor alle typen concentraties en is niet langer beperkt tot verticale transacties.
Dynamische concurrentie, innovatie en overnames van startups
Meer aandacht voor dynamische concurrentie
De Commissie erkent dat marktaandelen niet altijd een goede maatstaf zijn voor marktmacht, vooral niet in innovatiegedreven markten. Daarom introduceren de Concept Richtsnoeren het begrip “dynamisch concurrentiepotentieel” (“dynamic competitive potential”) als toekomstgerichte maatstaf. Daarbij wordt onder meer gekeken naar R&D-uitgaven, de sterkte van de innovatiepijplijn, octrooien, toegang tot data of technologie, organisatorische capaciteit en in sommige gevallen een hoge waardering ten opzichte van de omzet.
Een onderneming zonder marktaandeel kan daarmee toch een belangrijke concurrentiedruk uitoefenen, terwijl ondernemingen met een groot marktaandeel juist beperkt dynamisch potentieel kunnen hebben wanneer hun innovatiepijplijn zwak is.
Innovatieconcurrentie en overnames van startups
De Concept Richtsnoeren onderscheiden drie vormen van innovatiegerelateerde mededingingsschade: verlies van specifieke innovatieconcurrentie (overlappende R&D-projecten), verlies van algemene innovatieconcurrentie (overlappende innovatiecapaciteiten op sectorniveau) en verlies van potentiële concurrentie (weggenomen toekomstige concurrentiedruk van een toetreder). De rode draad is dat naarmate innovatieprojecten sterker overlappen en de verwachte marktpositie van de partijen groter is, de prikkel om na de concentratie te blijven innoveren afneemt.
Een opvallende vernieuwing is het voorwaardelijke “innovatieschild” voor overnames van kleine innovatieve ondernemingen, waaronder startups. Wanneer partijen niet actief zijn op dezelfde relevante markt of binnen dezelfde innovatieomgeving, zal de Commissie de transactie in beginsel laten doorgaan. Zelfs als wel sprake is van overlap, kan deze bescherming gelden wanneer het gezamenlijke marktaandeel onder de 40%-drempel blijft én ten minste drie onafhankelijke ondernemingen met vergelijkbare concurrerende R&D-projecten actief blijven.
Voor sterk geconcentreerde onderzoeksintensieve sectoren, zoals halfgeleiders en agri-tech, kan het praktische effect hiervan echter beperkt zijn, aangezien het bestaan van drie vergelijkbare concurrenten in de praktijk vaak lastig aantoonbaar zal zijn.
Efficiëntievoordelen, schaalgrootte en bredere concurrentieparameters
Efficiëntievoordelen als “theory of benefit”
Onder het bestaande kader speelden efficiëntieverweren vaak slechts een ondergeschikte rol. De Concept Richtsnoeren proberen dit te veranderen door de introductie van de “theory of benefit” als vast onderdeel van het transactieverhaal. Partijen worden aangemoedigd om van meet af aan uiteen te zetten hoe concentratiespecifieke efficiëntievoordelen de concurrentie bevorderen, in plaats van pas in beweging te komen wanneer een mededingingsbezwaar ontstaat. Dit is wellicht de meest fundamentele conceptuele wijziging in de Concept Richtsnoeren.
- Het kader maakt onderscheid tussen twee soorten voordelen: directe efficiëntievoordelen (kostenbesparingen, kwaliteitsverbeteringen) en dynamische efficiëntievoordelen (mogelijkheid of prikkel om te investeren of te innoveren).
Beide categorieën moeten verifieerbaar, toegesneden op de concentratie en voordelig voor consumenten zijn. Die consumentenvoordelen beperken zich niet tot prijs, maar omvatten ook kwaliteit, keuzevrijheid (waaronder media- en culturele diversiteit), capaciteit, investeringen, innovatie, privacy, duurzaamheid en weerbaarheid, waaronder leveringszekerheid.
Schaalgrootte en concurrentievermogen als procompetitieve factoren
De Concept Richtsnoeren erkennen schaalgrootte en mondiaal concurrentievermogen expliciet als procompetitieve factoren. De Commissie staat positief tegenover concentraties die schaalvoordelen opleveren zonder dat de daadwerkelijke mededinging wordt aangetast, met name wanneer multinationals aanzienlijke concurrentiedruk uitoefenen.
Concentraties die complementaire activiteiten uit verschillende lidstaten combineren zonder significante overlap worden gezien als een bijdrage aan marktintegratie binnen de EU. Dit sluit aan bij de aanbevelingen uit het Draghi-rapport om Europese ondernemingen de mogelijkheid te bieden wereldwijde schaal te bereiken.
Tegelijkertijd nuanceert de Commissie deze benadering door te benadrukken dat ondernemingen met een reeds sterke marktpositie moeilijker een beroep zullen kunnen doen op schaalargumenten om goedkeuring van een transactie te verkrijgen.
Ingrijpen door lidstaten op grond van artikel 21 lid 4 EUMR
Artikel 21 lid 4 van de EU-concentratieverordening (“EUMR”) biedt lidstaten al langer de mogelijkheid om maatregelen te nemen ter bescherming van legitieme nationale belangen die buiten het bereik van de EUMR vallen, ook wanneer een concentratie onder de exclusieve bevoegdheid van de Commissie valt.
Voor het eerst geven de Concept Richtsnoeren meer duidelijkheid over de typen maatregelen die lidstaten kunnen nemen. Deze verduidelijking is bijzonder welkom in het licht van de recente UniCredit/Banco BPM-zaak, waarin de Commissie vraagtekens plaatste bij de verenigbaarheid van de toepassing door Italië van zijn “golden power”-decreet met artikel 21 lid 4 EUMR.
De Concept Richtsnoeren erkennen openbare veiligheid, mediapluriformiteit en prudentieel toezicht expliciet als legitieme belangen die zonder voorafgaande goedkeuring van de Commissie kunnen worden ingeroepen. Voor andere publieke belangen geldt dat deze vooraf aan de Commissie moeten worden gemeld en door haar moeten worden goedgekeurd.
In alle gevallen mogen legitieme belangen niet worden gebruikt ter bescherming van louter economische belangen en moeten nationale maatregelen proportioneel, niet-discriminerend en verenigbaar met het Unierecht zijn.
Praktische gevolgen voor M&A-transacties
De Concept Richtsnoeren formaliseren een ontwikkeling die al zichtbaar was in de recente praktijk van de Commissie: concentratietoezicht draait steeds minder om het voorbereiden van een melding en steeds meer om het voorbereiden van de transactie zelf.
Partijen doen er goed aan om vanaf een vroeg stadium een duidelijke “theory of benefit” te ontwikkelen en reeds tijdens de pre-notificatiefase in gesprek te gaan over efficiëntievoordelen. De beslissing in Airbus/Air France illustreert deze ontwikkeling.
De bewijslast voor efficiëntievoordelen ligt bij de betrokken ondernemingen. Bedrijven doen er daarom verstandig aan om reeds in het normale verloop van hun bedrijfsvoering relevante onderbouwing vast te leggen, bijvoorbeeld in bestuursstukken, strategische plannen en investeringsanalyses. Hierdoor kan bij een toekomstige transactie sneller een overtuigend efficiëntieverweer worden opgebouwd.
Het belang hiervan wordt bevestigd door de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). In haar reactie op de openbare consultatie benadrukt de ACM dat vroegtijdige discussies over zowel mogelijke mededingingsbezwaren als voordelen meer duidelijkheid bieden aan partijen en een afschrikkend effect op procompetitieve transacties kunnen beperken.
Ondernemingen die actief zijn in Nederland moeten er bovendien rekening mee houden dat de ACM bereid is ook minder traditionele mededingingsparameters te onderzoeken, zoals blijkt uit haar marktonderzoek naar medische zorg voor huisdieren.
Hoe nu verder?
De consultatieperiode voor de Concept Richtsnoeren liep tot en met 26 juni 2026. De definitieve richtsnoeren worden naar verwachting eind 2026 of begin 2027 vastgesteld.
Tegelijkertijd past de Commissie nu al elementen van de benadering uit de Concept Richtsnoeren toe, nog voordat de definitieve versie formeel is aangenomen.