Daarbij speelde onder meer een rol dat Amerikaanse wetgeving met extraterritoriale werking bedrijven mogelijk de verplichting kan opleggen om informatie te verstrekken die buiten de Verenigde Staten is opgeslagen. Dat is relevant omdat Solvinity, als aanbieder van (kritieke) IT-diensten aan een groot aantal overheidsklanten, toegang heeft tot overwegend zeer gevoelige persoons- en overheidsgegevens.
Solvinity en haar aandeelhouder Host Lux maakten bezwaar tegen het verbodsbesluit en verzochten de voorzieningenrechter in afwachting van de beslissing op bezwaar het besluit te schorsen, zodat de overname alsnog kon worden afgerond. De voorzieningenrechter wees dat verzoek af, maar gaf in zijn uitspraak wel nadere uitleg aan enkele kernbegrippen uit de Telecommunicatiewet en formuleerde aandachtspunten voor de bezwaarprocedure.
Voor ondernemingen die actief zijn in digitale infrastructuur, cloud- en IT-diensten of werken met gevoelige overheids- en persoonsgegevens, onderstreept de zaak Kyndryl/Solvinity dat de scree-ning van investeringen inmiddels een zelfstandige en potentieel dealbrekende factor is geworden. Ook wanneer een transactie geen mededingingsrechtelijke bezwaren oproept, kan zij alsnog wor-den verboden op grond van nationale veiligheids- of publieke belangen. De uitspraak laat bovendien zien dat vragen rond digitale soevereiniteit, buitenlandse toegang tot gegevens en mogelijke mitigerende maatregelen steeds vaker centraal staan in de beoordeling van overnames en investeringen.
Sectorale investeringstoetsing: uitzondering op de regel
In Nederland vindt het grootste deel – in 2025 meer dan 95% – van de investeringstoetsing plaats op grond van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (Wet Vifo). Daarnaast bestaan echter ook enkele sectorspecifieke investeringstoetsingsregimes, waaronder hoofdstuk 14a van de Telecommunicatiewet. De Wet Vifo is niet van toepassing op investeringen die op grond van dergelijke sectorspecifieke wetgeving worden getoetst. Bovendien geldt daarvoor een ander toetsingskader. Op grond van de Telecommunicatiewet beoordeelt het BTI of een investering kan leiden tot een “bedreiging van het publiek belang”. Onder de Wet Vifo staat de vraag centraal of een overname-activiteit een risico voor de nationale veiligheid kan opleveren.
Een bedreiging van het publiek belang in de zin van hoofdstuk 14a van de Telecommunicatiewet kan slechts aan de orde zijn als een investering leidt tot “relevante invloed in de telecommunicatiesector” en er daarnaast bepaalde risicokenmerken aan de zijde van de verkrijger aanwezig zijn. Dat laatste is volgens de staatssecretaris hier het geval, al was het alleen maar omdat Kyndryl als gevolg van de mogelijke toepassing van Amerikaanse wetgeving met extraterritoriale werking nauw verbonden is met of onder invloed staat van de Verenigde Staten.
Tegen deze achtergrond bezien, is het opvallend dat Solvinity en Kyndryl aanvankelijk niet eens van plan waren de transactie te melden, maar dit alsnog hebben gedaan na een reactie van het BTI op een eerder consultatieverzoek. De partijen meenden dat de transactie niet zou leiden tot verkrij-ging door Kyndryl van relevante invloed in de telecommunicatiesector: Kyndryl zou die invloed al hebben via haar eerder gestarte dienstverlening aan Defensie. Het BTI noch de voorzieningenrech-ter hebben dit betoog echter gevolgd. Hoewel een consortium onder leiding van Kyndryl bezig is met de constructie van twee datacenters voor Defensie, worden deze na oplevering volledig eigen-dom van Defensie, zodat Kyndryl daarbij slechts optreedt als aannemer. In geval van onzekerheid over de meldingsplicht doen partijen er dan ook goed aan tijdig (informeel) contact met het BTI op te nemen.
Rechterlijke aanwijzingen voor de bezwaarprocedure
Hoewel de rechter het verzoek van Solvinity en Host Lux afwees, gaf hij de staatssecretaris enkele aanwijzingen (zogenoemde “wenken”) die zij in de parallelle bezwaarprocedure in acht dient te ne-men. De staatssecretaris zal met name moeten onderzoeken of het mogelijk is om in plaats van een volledig overnameverbod een lichtere maatregel op te leggen. Concreet wijst de voorzieningen-rechter op de mogelijkheid de data volledig te versleutelen en de sleutel in beheer van de overheid of een derde te geven. Een dergelijke constructie kan ertoe leiden dat de data feitelijk buiten bereik van Amerikaanse datavorderingen blijven: een Europese entiteit die de versleutelde data opslaat maar niet over de sleutel beschikt, kan die data immers niet in leesbare vorm aan Amerikaanse autoriteiten verstrekken. Kyndryl, dat zich in de huidige procedure opvallend afzijdig heeft gehou-den, zal mogelijk alsnog bij de bezwaarprocedure moeten worden betrokken als voor mitigerende maatregelen ook haar medewerking nodig is.
Het kort geding maakt nog maar eens duidelijk dat de Nederlandse digitale autonomie sterk aan belang wint, en dat de rechter de staatssecretaris ruimte laat bij de beoordeling van mogelijke be-dreigingen van het publiek belang. Voor de M&A-praktijk bevestigt de zaak bovendien dat mede-dingingsrechtelijke goedkeuring geen garantie biedt voor een positieve uitkomst van de investe-ringstoets. Bedrijven die een verbodsrisico willen beperken, doen er goed aan niet alleen te wijzen op formele zeggenschapsstructuren, maar ook vroegtijdig concrete, technisch en organisatorisch werkbare oplossingen aan te dragen die mogelijke veiligheidsrisico’s ondervangen.